《刑法学》之正当防卫

一，正当防卫：指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、

财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。 二，正当防卫的条件 （一），防卫意图

1，正当防卫意图的内容：指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。包括防卫认识和防卫目的。

（1），防卫认识。基本内容有：a,明确认识侵害合法权益的不法行

为的存在；b,明确认识不法侵害的正在进行；c,明确认识不法侵害者；d，明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以制止。

（2），防卫目的 。包括两个层次：a,制止不法侵害；b,通过制止不

法侵害保护合法权益。

2，不具备正当防卫意图几种情况：

(1),防卫挑拨。指行为人出于侵害目的，以故意挑衅引诱等方法促

使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。

（2），相互的非法侵害行为。指双方都出于侵害对方的非法意

图而发生的互相侵害行为，如相互殴斗、打群架等。注：互相斗殴可以在一下两种情况下成立正当防卫：一是一方求饶或者逃走，另一方继续侵害。二是在一般的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的，后者可以进行正当防卫。

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（3），为保护非法利益而实施的防卫。如，在他人抢劫自己

盗窃所得的赃款时，以防卫手段保护自己盗窃所得的赃款。 （二），防卫起因

1，必须有不法侵害的存在。 2，不法侵害必须是违法行为。

3，不法侵害的存在具有现实性。即不法侵害须客观真实的存在，而不是行为人所臆想或者推测的。 （三），防卫对象

由于不法侵害是通过人的身体外部动作进行，制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。正当防卫的对象只能是不法侵害人。理由是：a，正当防卫的目的是及时有效地制止正在进行的不法侵害，而达到这一目的的最直接途经，大多数情况下就是对不法侵害人的人身、财产（如行为人放狗咬人，防卫人把狗杀死，狗属于行为人的财产）等权益造成必要的损害。b,不法侵害人行为的非法性，是法律上允许防卫人对其权益进行某种反击的根据。 （四），防卫时间

不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。当不法侵害尚未实施，但是不法侵害者的行为已经对合法权益形成现实的紧迫性危害，即不法侵害转入实施阶段后防卫者即刻丧失有效防卫可能性的条件下，应当认为防卫行为符合正当防卫的时间条件。不法侵害尚未结束是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。

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防卫不适时：

1，事先防卫。即在不法侵害尚处于预备阶段或者犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态时，就对其采取某种损害权益的行为。事先防卫实际是一种“先下手为强”的非法侵害。如，防止鱼塘被盗，私拉电网的行为。

2，事后防卫。即在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人采取损害其某种权益的行为。司法实践中不法侵害结束一般的四种情况：

（1），侵害人自动中止不法侵害行为 （2），不法侵害人已经被制服

（3），不法侵害者已经丧失侵害能力

（4），侵害行为已经实施完毕、危害结果已经发生，

无法挽回。

如A对B实施性侵害后，A逃逸过程中B将其杀死。 （五），防卫限度

正当防卫的限度条件，指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。

《刑法》第20条第3款规定：对于正在进行行凶、杀人、抢劫、QJ、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

三，案例

案例1、赖某，男，25岁。某日晚，赖某见两男青年正在侮辱他的

女朋友，即上前制止，被其中一男青年殴打被迫还手。对打时，便衣

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警察黄某路过，见状抓住赖的左肩，但未表明公安人员的身份。赖某误以为黄是帮凶，便拔刀刺黄左臂一刀逃走。 [问题]对赖某的行为应如何认定？并请说明理由。

分析：赖某的行为构成犯罪，应当以故意伤害罪论处。理由是： （1）赖某打击便衣警察的行为属于假想防卫，应当负刑事责任。 （2）赖某对便衣警察的伤害行为是故意的。在本案中，赖某对便衣警察是否为侵害人的同伙在认识上有过失，但对便衣警察的伤害行为却是故意的，而不是过失。

（3）赖某没有认识到便衣警察的身份，主观上没有妨害警察执行公务的故意，不能以妨害公务罪定罪处罚。

案例2、一天晚上，田华从同学家归来，路过一条偏僻的胡同时，从胡同口处跳出一个持刀青年黄某。黄某把刀逼向田华并让他交出钱和手表。田华扭头就跑，结果跑进了死胡同，而黄某持刀紧随其后，慌乱害怕中，田华拿起墙角的一根木棒。向黄某挥去，黄某应声倒下。田华立即向派出所投案，后经查验，黄某已死亡。 [问题]田华的行为是正当防卫还是防卫过当？为什么？ 分析：田华的行为是正当防卫。根据刑法第20条第3款规定：对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为、造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，田华对正在进行持刀抢劫的黄某采取防卫行为，将之打死，属于正当防卫。

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案例3、王某，女。24岁。张某、女，44岁。被害人王兆宽，平素对其妻张某、女儿王某经常打骂虐待。一天深夜，王兆宽对女儿王某强奸2次。王某被强奸后服药自杀，经抢救未死。其妻张某也曾被王兆宽打后自杀未遂。某年2月27日深夜，王兆宽钻入王某被窝，意欲强奸，王某不从。王兆宽惟恐其妻发觉，便回自己被窝。早晨4时许，王兆宽又钻入女儿王某被窝，王某奋力反抗。王兆宽说：“今天不把你祸害了，我都是你养的。”王某大声呼救。张某被惊醒后，气愤地打了王兆宽嘴巴。接着张某按住王兆宽，女儿王某取两段麻绳将王兆宽的手、脚捆住，并让其母取来绳子，用绳子将王兆宽勒死。6时许，母女二人投案自首。

[问题]对王某、张某应如何定罪处罚？说明理由。 分析：

（1）对王某、张某应以故意杀人罪定罪。理由是：王兆宽在对其女儿实施强奸时，王某、张某将王兆宽予以捆绑，属于对正在进行的不法侵害行为实施的正当防卫。但是，在将王兆宽已被制服失去侵害能力的情况下，王兆宽所实施的不法侵害也随之结束，王某、张某又对其实施的打击行为，已失去了正当防卫的前提条件，属于事后防卫，应当依法负刑事责任。

（2）王某、张某的行为属于激愤杀人，情节较轻，应当从宽处罚。同时，二人有自首情节，应当适用犯罪较轻犯罪后自首的，可以免除处罚的规定量刑。

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