着作权与商标权中相似图案的侵权判定
基本案情
原告何某的作品长辫大帽少女黑白装饰画（见图1）首先发表于1987年12月21日的《中国妇女报》，后收入1992年4月出版的何某黑白画集中。 ?
着作权与商标权中相似图案的侵权判定（图一）
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1998年，某制衣公司在其生产销售的女装附着挂牌上印有用“丹妮”的汉语拼音“DanNi”组成的一长辫大帽少女图（见图2） ?
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着作权与商标权中相似图案的侵权判定(图二)
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1999年4月，何某以某制衣公司侵犯其着作权为由向法院起诉。 ? 法院判决 ?
一审法院经审理认为，原先何某创作的长辫大帽少女黑白装饰画采用夸张和省略的手法，勾画出一幅端庄而美丽的少女头像，原告享有该美术作品的着作权。而被告标牌上的长辫姑娘头像运用字母变形的手法，勾画出一幅活泼且具动感的 圆脸姑娘头像，被告图案突出了“丹妮”的主题。原、被告双方的创意不同，故画面的表现形式也不同。被告的商品标牌图案具有独创性，已形成一幅新的作品，故被告并未抄袭原告的作品，被告的行为也不是未经原告同意而擅自修改原告的作品。据此，一审法院判决驳回原告何某的诉讼请求。 ?
原告何某不服提起上诉，认为将被上诉人标牌图案中的“丹妮”一词的汉语拼音、另添加的蝴蝶结去除后，所剩余的部分与上诉人的作品几乎完全一致，构成对上诉人作品的抄袭。
用“丹妮”一词的拼音字母对图案的替换未付出创造性劳动，不具有独创性，且损害了上诉人作品的完整性。 ?
二审法院经审理认为，某制衣公司标牌图案构成对何某着作权中复制权的侵犯。对比何某的作品与某制衣公司的标牌图案可以发现：何某的作品表现为黑色圆顶大帽、垂直长辫、樱桃小嘴、圆形耳环和抽象颈部；某制衣公司的标牌图案表现为戴帽长辫少女头形与“丹妮”汉语拼音字母的组合，公司制作的服装标牌图案系用“丹妮”的拼音字母与戴帽长辫少女叠加而成，虽“丹妮”拼音字母在画面组合上有一定的创意，但其戴帽长辫少女部分与何某作品基本相同，虽略作了一些改变，但这些改变并不是实质性的改变，不具有独创性。故判决：撤销一审判决；某制衣公司停止侵犯何某着作权的行为；某制衣公司在《××日报》上刊登道歉声明；某制衣公司赔偿何某经济损失5000元。 ? 案例分析 ?
此案中，一、二审法院对原告作品独创性的不同理解和认定，致使判决结果迥异。分析这个问题，就要先弄清楚美术作品的构成要素、特征和独创性。 ?
一般来说，美术作品必须具备两个要素：一是要有特定的内容；二是要有一定的客观表现形式。特定内容为实质要件，表达方式为形式要件，两者缺一即不成为美术作品。 ?
着作权法意义上的美术作品主要有以下几个特征：一是造型性。美术作品是以线条、色彩、布局、透视或其他方式构成的平面或立体造型来表达思想和感情的，造型性是美术作品的主要特征，也是与其他作品想区别的特点。二是可视性。即美术作品必须附着于一定的有形物上，并能为人的视觉所见。三是视觉美感性。美术作品能够满足人们精神上的需求，使人产生美感和精神愉悦。四是技艺性。传统的美术作品的完成，主要依赖于作者绘画技法和匠心独具的构图，作者技艺的高低是决定美术作品的质量和价值的最主要因素。 ?
美术作品除必须具备上述两个要素和四个特征外，还必须具有独创性。我国着作权法及其实施条例都未对独创性进行任何解释和说明，同时学界对独创性的理解尚不统一，这使得在司法实践中对作品独创性的认定没有统一标准。上述案例也正是因为对独创性认识上的差异而产生了不同结果。而对着作权案件来讲，特别是对美术作品而言，对独创性的认定更是正确审理案件的前提和基础，只有在确认了作品是否有独创性以后，才会涉及当事人是否能主张权利、权利归属及是否侵权等问题。因此，正确认定美术作品的独创性是正确审理案件的前提条件。
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美术作品的独创性是由作者独立创作完成而区别于其他美术作品的差异性，或者说独创性就是独立创作加上最低限度的创造性，也即指作品的个性。对独创性的衡量是主观的，创作产生的是个性的价值，艺术乃表现个性的工具，贵在创新，这是艺术的本质要求，而非着作权意义上的普遍标准。一件美术作品只要在表达形式上具有创造性，就应受到保护，着作权法并不要求表达形式必须是新颖的。美术作品也不具有排他性，如果不同作者各自独立完成一件相同或相似作品，只要它们具有创造性，便应受到保护。 ?
着作权法中的创造性与专利法中的创造性标准不同，并大大低于专利法中的创造性要求，一件作品只要与现存作品具有细微差别即可受到保护。只要美术作品是作者直接创作而产生的，是作者思想感情的体现，不是单纯摹仿或抄袭他人的作品，即使与他人的作品有某种相似或雷同之处，也不应影响其所享有的着作权。认定独创性的惟一标准在于一部作品有别于他部作品而体现出来的特异性、未抄袭性。（姚兵兵）
著作权与商标权中相似图案的侵权判定
