以设立抵押，通过直接立法设立担保物权以消除这种质疑对实践的影响。
由此可见，在抵押权主体和抵押权客体方面，储备土地抵押权都并不完备，这种不完备导致这一权利的设立在民法上是有瑕疵的甚至是无根据的，进而该抵押权的民事合法性受到质疑，于理论上形成一种民法解释论上的困境，笔者称之为储备土地抵押权的民法困境（以下简称民法困境）。 二、民法困境的制度背景分析
面对这种困境，有观点认为该制度既无民事合法性，又在实践中存在异化等问题，应该予以废除④。但是笔者并不同意该观点，制度的存废需考虑时代背景，在当前复杂转型的中国，我们的容错率应该更高，思考应该更全面。储备土地抵押的民法困境是我们在民法体系性思维下逻辑推演的产物，如果转换到宏观视角，观察制度产生的大背景，那么该民法困境也可以部分理解，也可以更理性地看待这个制度。这种大背景主要体现于两点：其一，从法律发展制度变迁的角度看，这是良性违法的后果；其二，从法域展开的角度，这是转型时期公私法域交汇的产物。 （一）民法困境是制度变迁的后果
制度演进、法律变迁其本质是对旧有制度的改变，这其中就很难避免对现行法的冲击。而我国的新制度推进往往又是以地方试验――地方立法――部委规章――行政法规――法律的顺序进行法律创制，这种行政级别自下而上，效力级别由低到高的立
法过程中往往会出现与现行高位阶法律相违背之处。但是新制度推进的“这些举措之所以‘意义重大’，正是因为它们突破了当时的宪法与法律框架”[8]。这种情况并不罕见，甚至说是我国法治进程中的必经之路。这种“动机善良、效果良好，但形式不合法的行为”称为良性违法，体现了形式逻辑合法与辩证逻辑合理的张力，“同时也呼唤法律的立、改、废，为合理与合法重新结合提供契机”[9]。
对于储备土地制度而言，该制度迎合了国企改革、城市规划和土地高效利用等多种需求，能发挥土地调控、整顿土地市场、推进土地利用方式转变、优化土地配置、保护耕地、解决征收拆迁矛盾和政府增收等多种功能[10]，可以说是一种动机善良并且目前看来效果尚可的制度。经营土地有强大的融资需求，土地和土地金融是一颗硬币不可分的两面，由于我国金融抑制的大环境，地方政府的融资选择有限，抵押贷款是土地储备的必然选择。储备土地及其抵押制度的演进正处于由部委立法到国务院立法的过程中，因此目前通过条例规定的储备土地抵押与物权法（律）定相冲突。但这种冲突仅是一种形式上的冲突，依旧能实现物权法定“确认物之归属、调整物之利用”[11]的制度目的，这种变通法源形式的违法亦可见于通过司法解释确立建设工程优先受偿权等其他担保性权利的创制中。由此可以证成，储备土地抵押是为加速社会价值目标的实现而进行的“良性违法”，等待法律的完全到位再进行变革对转型期的中国时间成本过高。因此这种
民法困境的产生并非完全是一件坏事。 （二）民法困境是公私法域交汇的产物
将视角变换到法域的展开，随着社会生活的复杂，仅仅通过公法或者私法单一途径对复杂问题进行处理已不可能，“公法的私法化”与“私法的公法化”说明基于公私两分的法律体系其边界已开始模糊，结合公私法两方面的手段解决问题成为常态。然而民法与行政法差异较大：从“从主权的统治到为公众服务”[12]的转化展现了行政法百年价值变迁，而《德国民法典》历经百年而不变则体现了民法的价值中性；行政法是行为法，规范的对象主要是行政主体与行政相对人，民法是裁判法，规范的对象是法官[13]；行政法零碎，工具性地因事制法解决问题，民法严谨，通过民法体系解释来回应社会。对于我国变迁中的行政法与体系性不强的民法而言，变与不变、行为法与裁判法、工具性立法与体系性释法的衔接必然会产生张力。这也是民法困境的大法律背景。具体而言民法与行政法的法域交汇有两种形式：行政立法调节民事活动的行政经济法[14]；行政法通过私法手段实现行政目的的行政私法[15]。而储备土地抵押制度正体现了这两种形式，公私法交汇后的衔接问题并不简单，“由于民法与行政法之间存在‘模糊区’，‘模糊区’里的问题属性和模糊程度各不相同，……行政法与民法‘接轨’的技术含量高、难度大，是公、私法‘接轨’工程中的重点和难点”[16]。直面这种难点知难而上的法律我们应该鼓励，故面对该民法困境我们应该宽容。
行政立法调节民事活动产生行政经济法，其背景在于我国民事立法对社会生活的回应不足与行政机关对市民生活的介入。这种民事立法对社会生活的回应不足体现在三个方面：其一，我国正处于社会转型期，社会生活日新月异，社会矛盾加剧，由此有限且安定的法律与无限的社会生活间必然存在张力；其二，人大立法风格是宜粗不宜细，尤其体现在民法上，我国普通民事法律的条文有限、可适用性不强，因此对现有问题的回应也不足；其三，《立法法》第7条确定只能由全国人民代表大会制定和修改民事基本法律，但我国人大立法效率不高。从1986年《民法通则》到2009年《侵权责任法》，历时23年才完成我国民事立法的基本框架，用“旧”立法来回应“新”问题的确有些强“法”所难。正是我国民事立法对于社会生活的回应不足，才导致大量的法律空白出现，因而需要行政立法、司法解释进行填补。行政立法具有可以长期立法、专家立法、可预见性强、灵活性强、易于修改、可紧急立法六个特征[17]，得以迅速填补了国家法制与社会发展的立法空白。由此“带有立法试验特性的各种行政法律、法规及规章应运而生并乘虚而入，迅速占据了广阔的立法空间与领域，包括许多本来属于民事立法的领域和范围”[15]。行政法和经济法可以实现部分民法目标但也会产生问题。在储备土地抵押上，储备土地抵押本来只需适用《物权法》的相关规定即可，但是由于《物权法》制定时土地储备尚处于地方实验阶段，《物权法》的制定未能考虑到该制度；而推行土地储备制度又需
要法律支持，由此在《办法》这一行政规章中写入了民事规范；如此变通虽能填补部分法律空白，但毕竟《办法》效力较低，无法设立物权，而现实又需要物权以为担保的基础，才导致现有的民法困境。这种立法的无奈应该被部分宽宥。 行政法中通过私法手段实现行政目的的行政私法，其背景在于行政行为需要奉行比例原则，比例原则要求“实施行政行为时，必须在多种方案中进行选择，择其成本最小的、收益最大的、对相对人权益损害最小的方案实施”[2]71，私法手段平等协商故对抗性低，摩擦成本小，对行政相对人保护比较好，因此比例原则必然导致私法手段在行政法中的勃兴，“在有选择公法或者私法行政方式的情形下，尽可能以私法状态的行为为之”[16]。储备土地制度从一产生就带着行政私法特征，这种行政私法也是行政模式转型的后果。计划经济下，我国奉行传统的土地划拨模式，土地只有国家一个分配者，由国家免费征收，再依其意志进行土地划拨。在市场经济下，我国奉行现代的土地出让模式，土地有多个使用权人，由国家和市场共同进行分配，国家是土地流转的“做市商”，土地被国家有偿征收再整理储备后拍卖，依照价格高低来出让土地。同样是通过土地实现社会规划目标，在传统划拨模式时，行政立法无需考虑民事合法性问题；而在现代出让模式时，则必须考虑到民事合法性问题。对于正处于范式转换的中国行政立法来说，能通过类似储备土地抵押这样的私法活动来实现公法目的着实可喜，但制度与其思维的完全转型尚需时日，因而此时
储备土地抵押权民法困境的产生与解决-2019年精选文档
