法 律 建 议 书
开发有限公司：
就贵公司咨询的《在未取得商品房预售许可证的情况下销售商品房的法律风险》的问题，本律师提供法律建议如下：
一、性质认定
在司法实践中如果签订具备了商品房买卖合同的主要条件，其他内容不违背国家法律、行政法规规定的合同（认购书、意向书、订购书、预定书等名称），即使名称不明确为商品房买卖合同，也应当认定合同为商品房买卖合同。
二、法律风险 （一）民事责任风险
1. 根据相关法律规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。因该合同取得的财产应予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
对于赔偿的损失为可得利益损失，一般为利息，司法实践中也有支持范围大于利息的损失。
2. 对于因开发商的主观故意过错引起合同无效的情形，如隐瞒其未取得商品房预售许可证的事实，有违诚实信用原则，须承担相应的惩罚性赔偿责任。
（二）行政责任风险
1. 行政处罚
三、基于以上考虑，本律师建议
如果贵公司出于综合因素考虑需要这样操作，则注意以下几点尽量将风险降到最低：
1. 签订合同时注意具体细节，明示签订合同时未取得商品房预售许可证等。
2. 在房价上涨时，买受人要求解除合同的几率比较小，作为开发公司损没什么损失。
3. 在房价下跌时，买受人要求解除合同，赔偿损失的几率增大。为防止群体性事件发生，尽量消除对贵公司的负面影响，处理该纠纷时，可适当降低价款，尽量与买受人协商解决。
以上意见，仅供参考！
律师
二零一八年二月二十八日
法律规定
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
第九条第一款 出卖人具有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实导致合同无效的，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
依法理，合同无效，有过错的当事人应当依法承担缔约过失责任，赔偿对方因此受到 的损失。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益损失，包括直接损失和间接损失。其中，直接损失包括缔约费用、准备履行合同所支出的费用、因支出缔约费用或准备履行合同支出 费用而失去的利益、由于一方当事人在订立合同过程中未尽通知、说明义务致使对方当事人遭受的财产上的实际损失等;间接损失主要是相对人因信赖合同有效成立而丧失的与第三人另订合同机会所遭受的损失。由此可见，缔约过失责任的赔偿范围并不仅是一个返还本金及利息的补偿问题，它还涉及给当事人带来的缔约成本及缔约机会损失赔偿问题。
但是对于信赖利益的赔偿，也是有限度的。基于缔约过失导致合同不成立或虽成立却无效或被撤销，对于信赖利益的赔偿，应以履行利益为限，不得超过缔约人在缔结合同时所能预期获得的最髙利益。实践中，信赖利益损失赔偿数额的确定是一个较为灵活、不易操作的问题。而考虑到商品房买卖交易自身的特殊性（双方当事人所处地位不平等，房地产开发商明显处于优势地位）以及目前我国房地产市场尚处于发育阶段，市场机制不健全，交易行为不规范，存在大量出卖人借机违法经营，损害买受人利益的情况，最髙人民法院出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该《解释》第9条第1款规定，出卖人具有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实导致合同无效 的，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔
偿责任。此规定对于因开发商的主观故意过错引起合同无效的情形，賦予了开发商惩罚性的赔偿责任。
无预售许可证法律意见
