有人认为是一个独立的归责原则，但是如果是独立的归责原则的话，会给法官太大的自由裁量权。所以不能当做一个普遍的原则，可以在特殊的案件类型中适用，如德国法上：在监护人责任案件中，监护人通过充分证明自己尽到了监护责任，可以彻底免责。如果都免责，受害人和加害人经济状况悬殊，显失公平，所以法律规定了公平责任对监护人责任进行补充。
共同侵权制度
案例：
1、三个人同时在山上不同的地方往下扔石头，其中一块砸到人，不知道是谁扔的——共同危险行为
甲乙丙三人在天台上相约用石头，看谁能砸中乙，砸中后不知道哪块石头打中乙——“相约”有意思联络，共同加害行为
2、在一个小旅馆，其中一个房间起火了，这一时间段甲乙丙三人曾经出入过房间——进出房间的行为充其量只是一般的生活风险；如果能够证明三个人叼着烟头进去，而且火灾是烟头没有熄灭造成的
3、某甲和某乙有夙怨，甲纠结一帮人殴打乙，混乱中不知道谁划了乙一刀——法律并不去探究在每个具体的行为人在共同体上的分工，而是关注一群人的行为在客观上造成了乙的损害结果，所以还是共同加害行为
4、在一条河边有几家工厂同时排放污水，每个单一的企业排放都没有超标，但是结果导致所有的河里的鱼都已经死亡了——客观上形成了一个整体，日本法上认为是共同侵权。我国理论上，不是共同危险，也不是共同加害，并不属于共同侵权。解决方式是：（Art11，12）
“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”
5、有一天乙站在路边，因为开车甲的过失行为把乙撞伤，倒在路边，丙经过造成了乙的进一步伤害，无法鉴定严重的伤害是谁造成的。——德国以共同危险判决。但是理论争议认为，甲对乙撞倒的原因力一直存在，所以才导致丙再次撞到乙，不应属于共同侵权。
一、共同加害Art 8
”二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。“——不能以内部的份额来对抗外部。应该限定在共同故意的侵害下。 （一）构成要件
1、主体是两人或两人以上
2、单独每个人的侵权行为都符合侵权的构成要件 3、共同
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主观的共同+客观的共同：很多情况下偶然的结合也会导致损害，我国理论界倾向要有主观共同的构成要件——
A、共同故意——没有疑问。主观上应该是故意；各个行为人之间要有意思联络，民法上解释为：每个人都希望损害后果的发生，并且每个人都知道自己是在和其他人一起协力来完成侵害。
B、共同过失——有争议。不存在意思联络。每个行为人过失的内容（疏忽注意的内容）是相同的。E.g. 甲和乙在下坡的过程中共同抬一块木头，甲乙都因为自己的过失导致木头落下砸到人；医生把病人的处方的药剂量开错了，病人去找护士，护士也没有发现，导致病人身体的损害。
? 客观的共同：日本法上，为了更好保护受害人，只要客观上联结成一体造成损害，就构成侵权。
4、造成损害结果
（二）后果——连带责任
二、共同危险Art 10
”二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。“
（一）主体2人以上
（二）行为人主观上排除共同故意 （三）每个人都要实施危险行为
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非一般的危险（风险）
高度的真实性和确定的适格性
并不要求多个主体实施行为在时间上和空间上的一致性 因果关系不明
E.g. 高空抛物砸伤人，不能确定侵权人的，按照侵权责任法，有可能实施加害行为的人对其进行补偿——对损害的一种分担，是不是共同危险行为？——不是，真正实施危险行为的只有一个人，并不属于共同危险，只是出于人道主义的考虑。 刑法上特殊的同时犯：
甲乙丙都故意伤害丁，没有意思联络，都射击了丁，不知道谁发的子弹，拟制成共犯。
三、视为共同侵权（帮助和教唆他人侵权）Art 9
”教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。“
——提供帮助的一方是提供侵权的工具、方法指导。主观一定是故意。过失地提供帮助不构成侵权。
受害人甲参加了乙旅行社组织的自驾游，还有其他一些旅客，于是他们到了丙景区。天气出现了乌云密布，马上就要下大暴雨的情况，于是甲等成员都不想上山，但是旅行社导游坚持上山。天气果然骤变，于是甲被风刮倒的大树砸伤，大量流血。于是联系景区，但是景区不具备专业的医务人员，导致甲送至医院的时候已经不治身亡。经过调查取证，树倒下一方面是刮风，一方面是树已经被虫蛀了。亲属状告乙旅行社和丙景区为共同被告。诉讼请求能否支持？
——普通的人身损害，适用的是过错责任原则；其后从过错、损害、因果关系三个要件来看。作为旅行社，违反注意义务，没有注意天气状况的变化；景区也没有尽到注意义务，没有基本的紧急救助、医疗等措施，同时甲死亡的直接原因是树。都是侵权，不承担连带责任，丙的原因力更大承担比例比较大
侵权责任的减轻与免除
受害人故意去造成损害的话，侵权人责任可以免除，如碰瓷； 不可抗力的情形，法律另有规定的除外；
（无过错原则下，不适用不可抗力。并不强调对违法性的归责，不是强调矫正的正义，而是强调分摊，是一种分配的正义。）
正当防卫的范围之内，不需要承担侵权责任。 一、过失相抵（过错相抵） 受害人本身有责任
在整个损害赔偿的范围内都适用，既适用违约，又适用侵权。 （一）构成要件 1、受害人的过错
和侵权人的过错不一样，德国法上建立在不真正义务上（法律并没有规定自己有义务保障自己的人身利益），违反并不会产生责任，但是会造成自己的不利益。 2、是损害发生或扩大的一个原因
3、受害人的行为应该是一个不当的行为 （二）法律后果
侵权人损害赔偿责任的减轻或者免除 （三）适用主体 1、受害人
2、与受害人具有特定关系的第三人，典型的是监护人（监护人的过错减轻侵权人的责任）
（四）适用范围
1、侵害人有故意或重大过失，而受害人只有一般过失，不能适用；（03年关于人身损害的司法解释）
2、无过错责任原则是否适用过错相抵？——老师支持肯定说
侵权责任法笔记(必看)
