授课老师：黄芬 导论 侵权责任 一、概念
侵犯权益导致侵权行为
一般为违法（违反义务）行为 二、特征
（一）与民事责任 利用损害赔偿进行填补 （二）与违约责任 违约要求合同且有效；
侵权不要求合同，要求过错 e.g.精神损害赔偿
侵权责任的归责原则
过错责任原则：有过错既有责任，无过错则无责任
无过错责任原则：无论行为人对损害的发生有无过错，都要承担责任，过错不是其构成要件
（一）如何来分辨其适用？
无过错责任原则必须由法律规定：产品责任、高度危险作业（易燃易爆、民用核设施）、环境侵权、动物（家养的，排除动物园）、用人单位对其劳动人员在执行职务中发生的损害、建筑物的倒塌、在公共道路上倾倒、堆放物品，除此之外都适用过错责任原则，只有过错才能归责
（二）为什么有两个并行归责原则？
过错责任原则产生于自有资本主义初期，1804年《法国民法典》确立。自由资本主义时期民法三大基本原则：所有权神圣、意思自治（契约自由）、过错责任。 哲学上的基础自由意志论：道德上具有可责难性。
伴随着工业革命的发生，伤害事件增多，为了更好的促进资本主义经济的发展
权益保护与行为自由之间的协调（既要保护受害人的权益，也要保护相对人的行为自由），否则会损害经济的发展
现代社会，过错不在强调主观心理状态的非难，而是对注意义务的违反，只有违反了注意义务才对自己的行为负责
注意义务具有很强的弹性，注意义务的设定很多情况下由法官自由裁量，以达到二者的平衡
不能一味注重权益保护
无过错责任原则产生于20世纪5、60年代以后兴起，资本主义发展到一定的程度，产品缺陷造成使用人的人身、财产损害诉讼比较多，对受害人利益的保护成为一种潮流。责任保险是其背后的重要原因之一。
过错责任原则中，归责事由是过错；无过错责任原则中，归责事由是：1、高度危险；2、特殊的控制力，主要用以解释雇主责任（用人单位的责任），雇主单位要对其工作人员在选任和监督上有一定的控制力（监督、控制关系），所以要对其雇员的行为负责。无过错规则的最根本的归责事由是危险。并不要求行为本身具有违法性，如民用核设施，更强调对损害是救济和承担。过错责任原则要求行为违法和行为人的过错。无过错责任原则本身的严苛性导致救济的范围必须得到严格限制——“法规范目的说”。
过错责任的构成要件
请求权基础（法律依据）：《侵权责任法》Art.6 过错责任的一般条款
1.
过错
（1）过错能力
过错的前提是行为人具有过错能力（侵权责任能力），即行为人判断和识别自己行为性质和后果的能力 ，如果不具备过错能力，而去要求其承担责任，有违正义的原则 e.g. 3岁儿童抓伤别人，不能用过错去评价
过错能力的判断标准：年龄标准+精神、智力标准
我国侵权责任法上用民事行为能力来取代过错能力（《侵权责任法》Art.36 如果不具备行为能力，由监护人来承担责任）
*是否能够替代？ 大陆法系国家，民事行为能力主要用来判断是否能够以自己的名义签订合同或从事民事法律行为
而过错能力侧重于判断自己行为是否违法的能力，二者严格区分
行为能力的标准一般要高于过错能力 （如13岁的孩子签订手机买卖合同/打伤同学） 德国法上7周岁是过错能力的标准 （2）过错的判断标准
早期的侵权责任的过错是主观的概念，同于刑法（主观过错）：行为人在道德上的可非难性；过错在判断的时候一定会考虑行为人的具体情况（智力、情绪、教育、年龄），在个案中具体判断是否有可非难性，e.g. 某甲刚刚拿到驾照，驾驶非常谨慎，但是由于欠缺经验，还是撞到了人，按照主观过错是没有过错的。
现代社会，刑法中任然是主观过错，而在侵权责任法中是客观化的过错：
不再强调主观心理状态的非难，而是强调行为的本身，行为义务/注意义务的违反，社会中大部分一般人所能遵守的行为规则（补）；
不再考量主体的特殊特质，e.g.如果不具备能力就不应该开车，相对抽象的标准——理性人/合理人标准，法律抽象出来的义务，应该是在一个特定的个案之中，把行为人按照所属的职业类型或社会交往的圈子中的一般人（中等的、具有平均能力的）抽象出来的人来判断。
（3）注意义务（过错等于注意义务）
英美法上要求行为人在参加社会交往中应当预见自己的行为是否会对他人造成损害 a.预见义务 e.g. 合理人/理性人要考虑到高楼窗台放置绿植会给路人造成损害的可能性
b.回避义务 e.g. 加固花瓶或不再放置，如果不这样做则要承担责任，如果做了仍然因为不可抗力造成了损害，则不需要承担义务 * 在个案中如何设立注意义务？
e.g. 五月花酒店案：李某和妻子在包房的外面就餐，包房爆炸墙体坍塌，造成妻子死亡、儿子死亡，经调查爆炸原因，客人带着的酒是伪装的爆炸物，但犯罪行为人没有清偿行为能力，李某只有起诉五月花酒店，没有起到安全保障义务，应当对损害承担侵权责任 首先判断适用哪个原则——过错责任原则；
再看是否违反注意义务——注意义务的具体要素： 1、损害的可预见性（理性人/合理人标准）；
2、法律法规的具体规定 e.g.法律对医生诊疗行为的具体规则；道路交通法中为驾驶人员设定的规则；
3、行业惯例、行业习惯； 4、行为的危险性；
5、作为被告行为人通过危险行为所获取的利益 e.g.如果通过行为能获取高额的利润，法官会倾向于违反注意义务；
6、作为一般人对被告采取风险、损害的回避措施有期待可能性 e.g.一般酒店的级别越高，顾客对其采取的安全措施的期望就越高；
7、控制风险的成本 e.g. 美国汉德公式：损害发生可能性+损害+回避成本 B e.g. 被告大客车预热半小时后，车开动后碾压到了在车底花坛边的睡觉的被害人 ，是否要承担侵权责任？ 分析：关键在于是否存在过失，被告负有谨慎驾驶的义务，启动时必须检查，由于停车时已经确认过停车五障碍物，并且即使在车旁四周观察，一般人也无法预见到。但是由于被告驾驶的是中型的旅游客车，虽然平视看不到，但是远视还是可以发现车底的被害人，温某作为专业的驾驶人员，他的注意义务要高于一般的小型客车的司机，拔高了他的注意义务 客观化的过失，在个案的特殊情况下，法官在过失的判断中，可能会被调整，主要根据一些特殊情况（身份、驾驶车辆的特殊性） 为什么过错责任能起到保护？ 注意义务是一个弹性的概念，可以成为一种调整工具，如果法官把注意义务调到特别高，实际上在这个个案中，就接近了无过错责任，通过注意行为的工具，可以调节自由和权益保护的关系。 （4）过错推定原则：不是一个独立的规则原则，为什么？依然以过错为构成要件
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