关于企业破产时其保证人行使追偿权的几点思考 陈勇

关于企业破产时其保证人行使追偿权的几点思考/陈勇

关于破产时其保证人行使追偿权的几点思考 云南兴彝律师事务所律师 陈 勇

市场经济条件下，之间竞争异常激烈，因而的破产是司空见惯的现象。然而，破产时，其保证人的权利能否得到法律上的保障，却是一个关系到我国经济能否持续、快速、健康发展的十分重要的问题。本文旨在对破产时其保证人在行使追偿权方面的一些问题作几点思考。

根据我国现行有关法律的规定，破产保证人追偿权的行使可分为以下两种情形： 一、替还债后（事后）行使追尝权

它指的是作为债务人在无法偿还自己的到期债务（比如已到期的银行贷款或者向其它单位或个人借的款）时，作为的保证人替还了债，即承担了保证责任后，彼此之间形成了一种债权关系，根据我国法律规定，保证人可以随时对被保证人（即该）行使追债权（也即向该索要自己曾替它偿还的债务），而当该自己提出破产申请或被其债权人提出破产申请并被法院受理后，对于保证人而言，行使追债权的途径就只有一条，即向人民法院申报债权，通过破产程序来获得清偿。对此，我国《全民所有制破产法》（试行）中有着非常明确的规定，该法第十三条规定：“所有债权人均为债权人会议成员......债务人（即破产）的保证人，在代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权。”，该法第九条规定：“......债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权......”，这就表明在破产宣告以前,保证人曾替(即债务人)还过债的,保证人可通过向人民法院申报债权来行使对该的追债权,这不是本文讨论的重点,本文讨论的重点在第二种情形。 二、替还债前（事前）预先行使追偿权 就是指在的破产宣告之前，虽然破产（即债务人）的保证人还不曾替破产还过债，但将来在破产通过破产程序无法满足其债权人的清偿要求时，基于我国《〈担保法〉及其适用问题的解释》之相关规定仍需承担保证责任，故保证人的权利只能通过预先行使追偿权（即预先向人民法院申报债权）来实现。对于这个问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条已有规定，该解释第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债务人既可以人民法院申报债权，也可向保证人主张权利。债权人申报债权后在债务人要求保证人承担保证人仍应承担保证责任。破产程序中未受清偿的部分， 保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”，这就表明：第一，破产的债权人对于实现债权的方式有选择权，既可通过向人民法院申报债权来实现，也可通过向破产的保证人主张权利来实现。第二，即使破产的债权人选择了通过向人民法院申报债权的方式来实现自己的债权，对于在破产程序中未受清偿的那部分债权还可以对破产的保证人提出清偿要求，只不过必须在破产程序终结后六个月内提出而已。由此不难看出，对于有保证人的破产的债权人而言，其债权的实现有充分的法律保障。

与此形成鲜明对比的是，当破产的保证人对破产债权人在破产程序中未受清偿的那一部分债权承担了保证责任后，回过头来才发现自己竟然不知道如何对已终结破产程序的破产行使追债权。也许有人会说，只要当初允许破产的保证人在破产的债权人已申报债权的情况下，仍然可以通过预先申报债权来预先行使追债权，就可以解决这个问题。但遗憾的是，这种办法根本行不通。因为我国法律并没有这样的规定，相反，在《担保法》解释的第四十五、四十六条却有着这样的规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追债权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”（45条）这条规定本身没有错，但它却传递出这样一层意思：“如果我（保证人）知道你（债权人）没去申报债权，我就可以去预先申报债权，以此来预先行使追偿权，因为今后我可能要替他（破产）向你（债权人）还债，然而你却不通知我你没去申报债权，使我失去申报债权的机会，所以法律要惩罚你（即我在你的债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任）。”，那么，我们是否可以这样理解：如果债权人已经申报了债权，那么保证人就不能再预先申报债权。该解释第四十六条的规定恰恰证明了这种理解是对的，它是这样规定的：“人民法院受理债务人的破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。”，该条表明，保证人预先行使追偿权的前提仍然是债权人未申报债权。那么，第一，法律为何不规定债权人已申报债权的情况下，保证人也同样可以再预先申报债权，以此来预先行使追债权，却偏偏要规定保证人对在破产程序中债权?a href=s:///2654/

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二个问笠 关于第一、

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题，请看下列：万

元，由丙作为该的保证人，乙100某有甲、乙两个债权人，其中，甲的债权为假

定该在拨万元，的债权为200现该提出破产申请并被法院受理，无任何担保，万30付费用、所欠职工工资和劳保费用、所欠国家的各种税金后，剩余财产有． 元。那么让我们分析以下三种不同情况下保证人实际承担的保证责任。 （1）甲向法院申报100万元的债权

在此种情况下，根据我国《破产法》的相关规定，当破产的财产不足以满足同一顺序清偿要求的，应按比例分配。现30万元的剩余财产不足以满足甲、乙两人的清偿要求，应按比例分配，在破产程序中，甲分得：30×［100÷〔100+200〕］＝10（万元）。

根据前述《担保法》司法解释44条的规定，保证人还应对债权人甲在破产程序中未受清偿的那部分债权承担责任，即保证人丙应替破产清偿100-10＝90（万元）的债务。

（2）甲向法院申报债权的同时，丙也向法院预先申报债权

设丙预先申报的债权数额为X，若甲申报的债权数额为100万元，则在破产程序中，甲分得的财产数额为：30×［100÷〔100+200〕］＝10（万元），则丙预先申报的债权数额X＝100-10＝90万元，而此时，甲、丙申报的数额为100+90＝190万＞100万，显然不合理，故只能是甲、丙共同申报100万元，若丙申报90万元，在破产程序中，丙可分得：30×［90÷〔100+200〕］＝9（万元）。 而甲只能申报10万元，在破产程序中，甲可分得：30×［10÷〔100+200〕］＝1（万元）。

故保证人丙应替破产偿还100-1＝99万元，扣除已预先分得的9万元，丙实际替偿还了〔100-1〕- 9＝90万元。

（2）甲直接向保证人丙求偿且告知丙向法院预先申报债权 则同理，在破产程序中，丙预先分得：30×［100÷〔100+200〕］＝10（万元）。 而保证人丙要替破产偿还100万元，扣除预先分得的10万元，丙实际替破产偿还了100-10＝90万元。 （1）、（2）表明，债权人申报债权的情况下，保证人预先申报债权与否对于保证人承担保证责任的数额而言，结果完全一样，即保证人实际替破产还的债都是90万元，同时，若保证人不对债权人在破产程序中未受清偿的部分承担保证责任，则债权人有否担保其结果毫无不同，这显然与我国《担保法》强调保护债权人利益的宗旨不符，这就是法律为何不规定债权人已申报债权的情况下，保证人也同样可以再预先申报债权，以此来预先行使追债权，却偏偏要规定对在破产程序中债权?a href=s:///2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词芮宄サ