文具、礼品品牌授权中的若干法律风险提示
——第10届中国国际文具、礼品博览会专题演讲文字稿
谢立嘉 律师 北京盈科（上海）律师事务所
品牌授权又称品牌许可，是指品牌所有人（如商标注册人，著作权所有人）通过签订品牌许可使用合同，授权他人使用其品牌的行为。
通常在品牌授权合作中，被授权人按合同规定从事经营活动（通常是生产、销售某种产品或者提供某种服务），并向授权人支付相应的费用—权利金；而授权人在提供品牌的同时，也经常给予被授权人人员培训、组织设计、经营管理等方面的指导与协助。
对于被授权商而言，通过专业化的品牌授权途径，获得一个品牌（比如商标、形象）的使用权，凭借该品牌的知名度和良好的形象、经营理念，能够以较低的成本，较快的速度，较低的风险，使自身产品进入市场并被市场接受。
由于品牌授权中既涉及到授权人、被授权人两者的权利义务关系，也涉及到我国诸多知识产权法律条文，处理不当会带来很多法律问题。
笔者曾为“百事PEPSI”、“百威Budweiser”等商标，“功夫熊猫”、“贝肯熊”等卡通形象、“曼联足球俱乐部”、“巴萨足球俱乐部”等品牌在中国的授权、维权提供过法律服务。结合多年品牌授权的法律服务经验，笔者就其中最常见法律问题作如下提示，供品牌授权项目的参与者参考。
一．品牌授权方式
品牌授权方式一般分三种：排他授权、独占授权与普通授权。通俗地讲，排他授权是指在一定期限或地域范围内，权利人只授权被授权人一方使用品牌权利，除了权利人自己可以使用外，权利人不再授权第三方使用该品牌。独占授权是指在一定期限或地域范围内，权利人只授权被授权人一方使用品牌权利，不授权任何第三方，包括权利人自己都不得使用该品牌。普通授权则是指权利人除了授权被授权人之外，还保留了授权第三方使用或自身使用品牌的权利。
品牌授权方式往往会直接影响到被授权人引进品牌的最终商业目的。希望在市场上独享授权品牌价值及影响力的被授权人，一般不会愿意在市场上或特定渠道内依然看到他人还在使用与其相同的品牌或形象。基于此，被授权人则需要在洽谈或签订品牌授权合同时对授权方式提出明确的要求，并知晓相关情况，避免重复授权。
但我们在不少授权项目中碰到，“被授权人有排他性授权要求，而权利人不愿轻易给予排他性授权”。这种情况比较常见的原因在于，在品牌合作或某品牌进入某地区市场的初期，权利人基于谨慎等考虑不愿在较长期限内直接放出排他性或独占性授权，从而导致自己受约束，除非是条件非常优越或之前有长期合作经历的被授权人。
面对这样的矛盾，如何调和？我们的建议是，可以暂时放弃合同中排他性或独占性授权的表述，但应要求品牌权利人在一定合同条件下不得再行授权他人，或在满足一定条件或一定期限后，给予排他性或独占性授权。实践证明，这样的建议往往能有助于双方达成一致。因为我们发现，对品牌的长远发展有深思熟虑的权利人一般本身不会轻易在某个品项上进行重复授权，这样可能制造品牌内竞争，干扰品牌发展。当然，他们也会在原被授权人破坏经营规则，影响品牌发展、权利人权益无从保障时考虑类似举措。
二．品牌授权内容及权利人
品牌蕴含商业价值，但其是一个无形的概念，可以认为是一种无形资产。而从法律上讲，品牌或品牌授权要得到法律保护，必须划分出品牌授权所包含的具体内容，即标的。不能精确确定授权内容及权利人则会导致极大的商业风险，主要会导致授权目的落空或授权项目无法实际履行或甚至协议无效，更严重的情况下会导致侵犯他人的合法权利，因此，这是判定授权项目合法性的基础。
品牌授权的内容一般包括了商标授权或美术作品著作权授权，比如比较知名的
“恒源祥”授权，长期以来就是典型的“恒源祥”商标授权；又比如，蜡笔小新的授权，就包括了“蜡笔小新”商标的授权和“蜡笔小新”一系列卡通形象作品的著作权授权。在这样的授权项目中，确定了授权项目的内容后，紧随地就须确定授权内容的权利人是否是在中国合法有效的权利人。通俗地讲，首先被授权人明确了授权项目将涉及的几个商标及相关授权作品后，其次就须确认如上商标的权利人或作品的著作权人是否为与本方签约的对方。这两个要点一般通过必要的分析及尽职调查、收集材料完成。
当然，随着品牌授权在中国的不断发展，品牌授权的内容也在不断扩大。不少授权项目的内容已经超过了商标授权及美术作品著作权的授权。我们能够发现在很多的授权合同中，将授权标的定义为“授权财产（licensed property）”或“授权材料（licensed material）”。显然，品牌授权已经将品牌所能涵盖的无形资产作了整体性的安排，打包定义为一种“授权财产”或“授权材料”予以整体授权或拆分授权。其包括的内容可能包括但不限于：商标、形象著作权、商品化权、肖像、网络域名、标识、企业名称、广告宣传号等等内容。
举个几个实际发生的例子，我们服务过的几家欧洲知名足球俱乐部的授权项目，其授权的内容除了商标及作品著作权外，还包括了球队球员的肖像权、姓名权、俱乐部宣传口号、俱乐部商业外观等的授权。再比如美国卡通“功夫熊猫”的授权，就包括了商标授权、美术作品授权、广告标语授权。
在这种无形资产整体打包授权的项目中，需要作更为严谨的审视，当然基本原则还是一样。首先须明确被授权人到底能获得哪些内容的授权；其次，这些资产在中国法律框架下能够分别具体获得怎样的法律保护，具体包括被授权人是否受中国法律保护，以及他人未经授权使用是否受到法律限制；比如注册商标受法律保护比较容易；肖像权在他人未经许可且以营利为目的使用则可受到侵权打击；而广告语受法律保护力度较弱；随即，这些授权内容的权利人是否是与被授权人签订授权合同的对方，或对方是否获得权利人的有效授权。
三．品牌授权品项
品牌授权品项是指授权品牌被允许在那些类别的商品或服务上使用。比如，功夫熊猫授权项目允许该品牌在杯、壶、餐具、鼠标、毛绒玩偶等文具、礼品的商品类别上使用。兰博基尼授权项目中的授权品项包括了：车模玩具、上衣、T恤、包具、皮带等品项。
一般决定被授权人实际可获得授权品项的因素有以下几个：就授权内容，品牌权利人在中国获得商标注册的商品或服务类别；品牌权利人意愿及可以与被授权人合作的商品或服务类别。
前者决定了在哪些商品或服务类别上，品牌权利人可能与被授权人展开授权合作（主要依据来自于商标注册登记），换言之，在相关商品类别上，授权内容被
“非权利人”在中国已经注册为商标或提出注册申请的，则被授权人须慎重评估其推进授权项目的可能性及法律风险。若授权内容还没有被注册为商标的，则须判断该授权内容是否将作为商标在商品上使用或是否区别商品来源的重要标识。
而后者决定了被授权人实际可获得在哪些具体的商品或服务类别上使用授权内容（主要依据来自于双方签订的授权合同及授权书）。对此，结合实践经验教训，我们一般都建议客户严格划定授权商品的类别。以礼品、文具授权为例，笔和电子产品是礼品、文具授权中的常见品项，由于品牌的特殊性及中外理解的误差，某些被授权人与权利人曾就授权品项中的“笔”是否应当包括毛笔、蜡笔、水彩笔等；“杯具”是否应当包括保温瓶杯、茶具套装、运动水壶等发生是否应当通过设计审批发生争议。这些实际履行过程中产生的一系列误会基本都源于双方在签订合同过程中对授权品项的理解不同或约定过于宽泛而不具体。因此，为避免误会的产生，也为合同履行能相对顺畅，我们都会建议客户对授权的具体品项作详细的区分及备注。
四．授权商品的经销渠道
同大多数产品的销售一样，品牌授权产品也需要在广阔的经销渠道中出现。在中国，我们一般了解的渠道基本包括了：批发；零售，其中零售又可以分为：品牌专卖店、商场专柜或店中店、中小超市、连锁超市、大卖场；网上渠道，网上渠道又可分网店、B2C电商等；还有文具、礼品常出现的礼赠品渠道。根据品牌的定位、理念、品项的不同，其基本不可能同时出现在所有可见的经销渠道中。因此，在品牌授权之初，无论是被授权人还是权利人都需要对授权商品的未来渠道作约定。
而在我们常见的授权合同中，品牌权利人一般都会有如此规定“未经本协议明确授权的渠道，都视为权利人自行保留的经销渠道，未经权利人特别书面授权，被授权人不得使用”。与“品牌授权品项”中提到的同样问题，过于宽泛的渠道约定并非对被授权人有利，例如仅约定“批发、零售渠道”是否意味着被授权人可以在品牌专卖店、商场专柜或店中店、中小超市、连锁超市、大卖场；网上渠道中的网店、B2C电商等所有广义的零售终端销售授权产品呢？字面上作此理解虽然没有明显不妥，但实践中权利人往往并非是此意愿。首先，客观上品牌权利人是不会允许自己品牌的产品同时出现在上述参差不齐的渠道中；其次，并非每个品牌权利人对于中国的零售业态及渠道有充分的了解，没有充分了解就可能产生误解；然后，对经销渠道产生分歧后，权利人往往可通过其他方法，比如通过设计、产品审批来干扰商品在渠道中的推广、或在合同允许的框架内通过在部分渠道或区域授权更具竞争力的对手来激励同品牌竞争等。因此，对于经销渠道的划定由被授权人与品牌权利人作详细的沟通及约定是十分必要的。
另外，我们前面提到了在中国，礼赠品渠道对于礼品及文具类的品牌授权有重要意义。通信公司、航空公司、银行等的积分兑换或礼品换购活动、大中型企业的定期礼品定制作为礼赠品渠道的终端是文具、礼品类品牌授权产品的重要市场。
但很多国外品牌权利人对于中国的“礼赠品渠道”并不十分了解。在他们看来，知名品牌的衍生产品若作为礼品或赠品附随于其他产品或服务则将降低品牌的美誉度或档次。基于此，国外品牌权利人往往在长期的授权合同中有意向地限制
“授权产品”作为礼品、赠品来推广。我们的意见是首先可以与权利人作关于中国礼赠品渠道的详细介绍，包括具体形式及盈利点等，尽量缩小理解上的差异；其次，可以在合同中将通信公司、航空公司、银行等作为授权产品的采购商直接列明；或者做其他合法化的处理。
五．权利证书与转授权
品牌授权的权利证书是授权活动中常用的法律文件。作为授权合同的附随，授权证书必须由品牌权利人向被授权人出具。其必要性在于，被授权人须以“授权证书”对外证明其权利的真实性及合法性。目前，已有越来越多的销售渠道要求经销商对其经销的产品持有“授权证书”，因而“授权证书”对于被授权人来说是至关重要的文件。
所谓转授权（或者再授权），是指被授权人将其获得的授权品牌，再授权给第三方，由第三方进行品牌运作经营的行为。这种情况在实践中也很多见。例如，被授权方在取得授权后，出于市场发展、推广成本、市场运作等需要往往与其他伙伴进行合作，将某一区域市场转授权给自己的合作伙伴经营，由合作伙伴进行独立的、全方位的产供销的市场运作。
值得注意的是，根据我国的知识产权法和合同法体系，转授权的行为是要得到商标权利人的同意才可以实施，否则便存在被授权人违约的可能性，这点却常常为被授权人所忽视。品牌授权人与被授权人之间，被授权人与取得分授权的第三人之间的纠纷也多由此发生。
如果在进行品牌授权合作时，已考虑到或准备将得到的授权品牌再授权给第三方的，应当注意在品牌使用授权协议中协商约定品牌转授权的操作事项，或者设立符合双方利益的品牌再授权机制，既满足被授权人经营品牌的需要，也维护授权人对品牌使用的监督权和知情权。同时，由于被授权人不可能同时在市场中扮演所有经营角色，必须有赖于合作伙伴的配合，而基于中国渠道经营的惯例及法律制度的要求，被授权人也必须向其合作伙伴，包括生产商、批发商、经销商或零售终端等出具涵盖个别渠道、品项、区域及一定期限的“授权证书”，以此作为生产商、经销商或零售终端经营授权产品的合法权利来源。那么，综合以上情况，由被授权人出具的“授权证书”显然是基于品牌权利人出具的“授权证书”所出具的，其性质如何？是否构成授权品牌的转授权？
提出这个问题有其非常重要的实际意义。因为在品牌授权的实践中，我们往往可以发现品牌权利人在授权合同中规定被授权人只得亲自进行授权品牌的经营，而不得进行“转授权”，这在境外品牌的授权活动中尤为常见。这样做的目的也完全可以理解，即为了禁止被授权人通过转授权的方式赚取额外的品牌授权价值。但不可否认的是，前面所述被授权人向其合作伙伴出具“授权证书”的行为用中国法律判断从表面上完全可以证明被授权人进行了“转授权”。由此，如何在此情况下避免被品牌权利人认定被授权人构成对授权合同的违约是需要仔细斟酌的。我们认为，向品牌权利人详细阐述中国渠道授权的必要性是初步的方法；其次，从司法抗辩的角度讲 ，被授权人向生产商或经销商出具“授权证书”的目的是为了经营的合法、顺畅、是一项交易惯例，不出具即无法在中国市场渠道中经营，而并非授权合同中“转授权”所指向的“赚取额外品牌授权价值”的目的。这两种目的是应当严格区分并不同看待的。
而从客观经营行为上讲，这两种“转授权”行为也可以进行本质区分。授权生产商、经销商的行为，依赖于实际的委托生产行为或批发及采购或代销行为，一般应当存在交易合同书、发货单据、货款结算及财务发票等一系列证据。而为了“赚取额外品牌授权价值”的授权行为则一般不存在以上材料。由此可见，基于授权目的不同及客观经营表现不同，司法裁判中对于
品牌授权
