毕业论文文献综述
法学
论我国医疗过错的举证责任
关于我国医疗过错举证责任的法律研究，学术界的研究和观点的主要体现在专著和论文中，经过对图书管和数据库资料的收集及自己的思考，现将收集整理的资料做总结和论述如下： 一、关于举证责任分配原则的理论探讨
（一）举证责任的概念
关于举证责任的概念及其含义，我国学者中一直存在着争议。民事诉讼理论中的举证责任概念最早于清朝末期由日本引入我国，在旧中国举证责任一直被看成提供证据的责任。新中国成立后，我国诉讼法学者们对举证责任概念及其含义的探讨经历了相当长的一段时间。1
罗马法初期就规定了两条原则：一是原告有举证的义务；二是提出主张的人有举证义务，否定的人没有举证的义务。2在罗马法举证责任分配规则经过无数实践后，德国法学家罗僧伯格创立了法律要件分类说，成为通说随着现代科技的发展，公害、药害等方面的诉讼日益增多，一些新的理论如危险领域说、盖然性说、损害归属说、利益衡量说等应运而生。3而在我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”。由此可见，我国举证责任分配的常态是“谁主张，谁举证”。
在大陆法系中，“举证责任”基本上划分为主观举证责任和客观举证责任两种。主观举证责任是指从当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担。它是大陆法系民事诉讼理论的传统观念。客观举证责任是指举证责任在法院审理案件终结时，如果与案件事实处于真伪不明的状态相联系，并决定在此状态下如何运用实体法。这种观点认为，案件事实的真伪不明是一种常态，即使案件事实真伪不明，法官仍然不可避免地要作出裁决，法官在作出裁决前，必须确定由哪一方当事人负担因案件事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果。4英美法系上，举证责任分为“证据提出责任”和“说服责任”。
我国是大陆法系的国家，对民事诉讼举证制度的研究，应当从我国审判制度出发，不能脱离现行审判制度的基本框架。因此，我认为在决定举证责任由谁承担是，必然以举证责任的分配为前提，当事人双方都有可能承担举证责任，如何分配更多取决于分配规则。另外，如果不确定举证责任制度，就无法在案件事实真伪不明时确定裁决的结果。 1 2
李晓农：《医疗侵权民事诉讼中的举证责任研究》，对外经济贸易大学国际经济法硕士论文。 章武生：《民事诉讼法新论》，法律出版社，2002年版，第226—227页。 3 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社，2001版，第273页。 4 吕立秋：《行政诉讼举证责任》，中国政法大学出版社，2001版，第10页。
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（二）举证责任分配的概念
罗马法对于举证责任的分配问题规定了两大原则，一是“原告有举证的义务”，二是“提出主张的人有举证义务，否定的人没有举证义务”。5此项原则一直为19世纪的研究举证责任分配的德国学者所沿用。但是，由于此项原则在理论上不够周密，于是学者们各自创立了不同的学说。随着现代科技的发展，公害、药害、医疗损害等方面的诉讼日益增多，法律要件分配说不能满足诉讼事务需要，于是产生了很多新学说。以下是对各学说的简要论述：
1. 法律要件分配说
此说认为诉讼上所须证明者是实体法所规定的权利发生、变更或消灭等要件事实，其要件有一般要件和特别要件、发生要件和变更或消灭要件之分，由哪一方当事人对要件事实进行举证，应根据要件的性质而决定。其中罗森博格主张的规范说认为，民法的法律规范本身，已经具有举证责任分配的规则，立法者立法时，已将举证责任分配问题在各法条中加以考虑和安排，学者只需对全部民法的法条进行分析，就可直接发现举证责任分配的一般原则。罗森博格还将实体法的法律规范分为权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范及权利受制规范四种。
2. 危险领域说
近年来德国学说提出新的举证责任分配规则，即危险领域说。有学者认为，如果损害的原因出自加害人所控制的危险领域内，应由加害人就发生损害的客观及主观要件不存在的事实举证。对于危险领域的划分也存在着较大的争议。有学者认为所谓危险领域，是指当事人在法律上或事实上所能支配的生活领域，可分为在空间上直接对物的支配和对事件转变的支配两种。但有学者持反对，Schwab认为，危险领域的划分，事实上颇为困难。他认为德国民法典已对此有相关规定，立法者即已针对举证困难的情形制定举证责任转换的规定，危险领域的原则实属多余。6
3. 盖然性说
此说以事物的盖然性作为举证责任分配的基础，认为在待证事实不明时，若该待证事实不明时，若该待证事实“依人类之生活经验及统计”，其发生的盖然性高者，主张该事实发生的当事人即无须负举证责任，应由相对人就该事实之不发生举证。作为对盖然性说进行诉讼法上的理论化，有证据优越说、事实上的推定、间接反正论等理论，而使其得到具体的有效使用则是疫学因果关系论。7 二、国外医疗损害赔偿诉讼中过错要件的举证责任分配规则
西方许多国家的诉讼制度非常发达，重视对诉讼实务的研究，在多年的医疗侵权案件的审理中，形成了系统的理论学说，积累有丰富的实务经验。
（一）德国法上的“表见证明”原则 5 6
章武生：《民事诉讼法新论》，法律出版社，2002年版，第227页。 陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，台北出版社，1984年版，第51页。 7 中井美雄等：《医疗过误法》，青林书院，1996年版，第113页。
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“表见证明”又称“大致的证明”，它来源于英美证据法上的“事实自证”原则，主要解决对过错和因果关系的举证困难问题。“表见证明”的含义，指以具有高度盖然性的经验法则为基础，从加害的客观事实抽象地推断出“某种”过失或因果关系这样的要件事实。8要推翻以上抽象的、不特定的推断，对方当事人必须提供足够的、具体的、特定的证据证明特别事情的存在，以排除经验法则的适用。德国的通说和判例认为，“表见证明”并不改变当事人举证责任的分配，只是法官在自由心证的范围内使用经验法则来减轻原告的举证负担。9 （二）英美法中的“事实自证”原则
事实自证原则又称不证自明，它是英美证据法上的一条原则。“事实自证”最早来源于古罗马，后来演变为法律术语。英美学者们认为“事实自证”原则在诉讼法上所具有的效果是产生事实推定。事实推定是指法律规定法院有权依据已知事实，根据经验法则，进行逻辑上的演绎，从而得出待证
10 美国至今己有30余个州在医疗侵权诉讼中成功地运用事实自证原则，事实存否真伪的结论。减轻
原告应负的证明责任，降低了证明难度。法官在医疗诉讼中倾向于适用该条原则确定证明责任的分配。11
（三）举证责任转换理论
在德国，联邦最高法院多年来一再以判例的方式，就医疗损害案件，在以各种特殊具体事实存在为由，将侵权损害赔偿案件中关于因果关系事实的存在，从被害人改由加害人负举证责任。因为，在这类诉讼中，旧的举证责任分配原则受害者多因举证困难而无法获得赔偿。12
我国学术界认为，德国法上的举证责任转换规则与《侵权责任法》颁布前我国适用的举证责任倒置规则是相同的，两者都是由医方承担本证责任，证明医疗过失及因果关系不存在。13 （四）妨碍证明理论
有学者人文，妨碍证明是指没有举证负担的诉讼当事人医方因故意或过失行为，伪造、隐匿或销毁诉讼中的证据，致使双方当事人就有政治的待证事实，无据可查、无证可用。14这一理论在德国和日本的判例和学说上已得到肯定和重视。
（五）日本的“大概推定”原则
“大概推定”原则是日本法通过判例确立起来的一个原则，是指在侵权行为的损害赔偿事件中，如依般清况判断可认为“非因过失损害不致发生”，此时若原告能证明损害已发生及所谓“非因过失损害不致发生”的情形存在，即可大概推定被告有过失，被告必须就其并无过失的事实或其行为无 8
龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社，2001版，第291页。 9 赵翠红：《医疗损害赔偿诉讼中举证责任分配的比较研究》，载《金卡工程?经济与法》，2009年07期。 10 江伟：《证据法学》，法律出版社，1999年版，第138页。 11 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社，2001版，第282—283页。 12 赵翠红：《医疗损害赔偿诉讼中举证责任分配的比较研究》，载《金卡工程?经济与法》，2009年第7期。 13 艾尔肯：《医疗损害赔偿诉讼中举证责任分配规则》，载《广西社会科学》，2006年第10期。 14 陈界融：《证明负担原理法则研究》，中国人民大学博士论文。
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过失一点提出反证，否则难免将受到败诉的判决。15 三、我国医疗损害赔偿诉讼举证责任的合理性问题之争议
2010年《侵权责任法》颁布后带来的制度进步，无可置疑，但是社会各方对于现行法律的具体实践却存在着较大的质疑。
（一）现行法律规定的质疑声
在《侵权责任法》颁布之前，医疗损害纠纷的举证责任，根据最高人民法院《民事诉讼证据规定》第四条第一款（八）项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，也就是常说的举证责任倒置，并在实践中被广泛使用。但在《侵权责任法》第五十四条和第五十八条中，则规定的是由患者就医疗机构的过错承担举证责任，如患者不能证明医疗机构有过错或违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，就要承担举证不能的不利后果。而对医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系的举证责任，《侵权责任法》对此未作具体规定。这种举证责任部分重新分配，部分没有做出具体规定的制度，如何在审判实践中适用，将会成为棘手的难题。16
（二）对我国医疗过错举证责任分配的不同建议
我国新的医疗损害赔偿诉讼举证责任分配规定有效防止医方规避过错的可能性，增加了现实可操作性。因为，原告在诉讼技巧方面比医方更具有优势，其举证的主动性更强、更有针对性。17但是《侵权责任法》对医疗机构和人员实施严格责任，还是引起了各方的困惑和质疑。
综合分析我国医疗过错举证责任的相关问题后，可见在我国现行的医疗过错认定两大途径存在严重缺陷、患者权利过分弱小以及证据制度不完善的问题。一方面医疗事故鉴定制度不合理偏向医疗机构，病历档案保管制度有所限制；另一方面，我国举证责任减轻规定的缺乏难以实现实质正义。
18另外，法律规定不够细化，使得不能全面地针对具体医疗纠纷案件进行适用，这将为医疗纠纷诉讼
的实践带来困扰。
因此，学界对此有许多相关的建议。部分学者认为应该引进英美法中的事实自证的证明方式。
19一些学者认为应当在司法实践中细事实自证的证明方式在处理医疗侵权损害赔偿案件中有其优势。
化举证责任的分配。坚持按照法律和司法解释的规定为原则的同时，应在司法实践中汲取英美法系举证责任分配学说的优点，充分发挥法官在诉讼中的作用，针对不同类型的医疗侵权案件，秉承法律的基本精神，逐步形成更加具体的举证责任分配，实现个案公正。20当然，也有学者认为应该更多 15 16
关立云：《医疗损害赔偿中举证责任分配的比较法研究》，载《金卡工程?经济与法》，2009年第7期。 吴旭红：《浅议侵权责任法在医疗损害纠纷中的适用》，载《中国法院网》，2010年4月。 17 李晓梅：《刍议医疗侵权案件中患方举证责任的扩大》，载《南京医科大学学报》，2005年第6期。 18 金洁：《论我国医疗纠纷案件中过错要件的举证责任分配规则》，载《现代商贸工业》，2010年第16期。 19 王丰超，管洪彦：《事实自证制度在医疗侵权案件中的运用》，载《医学与哲学》，2007年第3期。 20 李晓农：《医疗侵权民事诉讼中的举证责任研究》，对外经济贸易大学国际经济法硕士论文。
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借鉴德国的举证制度，在审判时减轻受害人提供证据的责任，对于医疗侵权案件，适用举证责任倒置更为合理。但是，这种情况下必须在具体时刻，充分发挥法官的自由裁量权，才能达到基本的公平正义。
我认为，不论是医学界还是法学界的，都认为完善我国医疗侵权案件的举证责任分配制度的一大要素是提升医疗机构的证据准备能力，进一步转变医疗观念，完善医疗立法体系，加强医疗档案管理，建立化解医疗事故风险的长效机制。 参考文献:
[1] 何颂跃：《医疗纠纷与损害赔偿新解释》，人民法院出版社，2002年版。 [2] 艾尔肯：《医疗损害赔偿研究》，中国法制出版社，2005年版。 [3] 龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社，2001年版。
[4] 付子堂、于嘉川等：《医疗纠纷案件审理之实证分析》，人民法院出版社，2006版。 [5] 刘劲松：《医疗事故的民事责任》，北京医科大学出版社，2000年版。 [6] 夏芸：《医疗事故赔偿法》，法律出版社，2007年版。
[7] 杨立新：《德国与荷兰侵权行为法考察工作日记（上）》，民事审判指导与参考第27集。 [8] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，1992年版。
[9] 李晓梅：《刍议医疗侵权案件中患方举证责任的扩大》，载《南京医科大学学报》，2005年第6期。 [10] 宋旭明：《论“医疗损害\的界定》，载《时代法学》，2006第6期。
[11] 艾尔肯、方 博：《我国医疗损害赔偿案件法律适用问题研究报告》，载《河北法学》，2010年第2期。
[12] 金洁：《论我国医疗纠纷案件中过错要件的举证责任分配规则》，载《现代商贸工业》，2010第16期。
[13] 杨涛、娄欢欢：《论我国医疗损害赔偿法律制度的完善》，载《金卡工程?经济与法》，2010第3期。
[14] 睢素利：《论现行医疗损害赔偿机制的二元化问题及其修正》，载《中国医院》，2007第10期。 [15] 艾尔肯、方博：《论医疗损害鉴定制度——对《侵权责任法(草案)》(二次审议稿)第七章的建议》，载《时代法学》，2009年。
[16] 张滨、胡亚林：《论医疗损害举证责任分配》，载《中国司法鉴定》，2010年第2期。
[17] 肖娜：《论医疗损害责任构成中“过错”的客观化——以我国《侵权责任法》第七章的主要规定为分析对象》，载《法制与社会》，2010年第8期。
[18]叶向阳、亓述伟：《当前医疗损害赔偿诉讼中“二元化\问题及应对之策》，载《浙江社会科学》，2010年第2期。
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论我国医疗过错的举证责任【文献综述】
