号《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法 律的若干问题的答复》中对第三个问题的答复：“对于这类案件，应当按照 刑法第四十四条和刑事诉讼法第一百五十四条的规定办理，即：人民法院对
'审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑’。如果人民法院在审判时发现，在 羁押受审时已是孕妇的，仍应依照上述法律规定，不适用死刑。”因此，选 项A和B均为正确说法。
《刑法》第48条规定：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。
对于应当判
处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期 二年执行。可见死刑包括死刑立即执行和死刑缓期执行两种方式。因此，选 项D为正确说法，而选项 C为错误说法。本题正确答案为
Co
5. 甲为杀害仇人林某在偏僻处埋伏，见一黑影过来，以为是林某，便开枪射 击。黑影倒地后，甲发现死者竟然是自己的父亲。事后查明，甲的子弹并未 击中父亲，其父亲患有严重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡。关于甲的 行为，下列哪一选项是正确的？
A. 甲构成故意杀人罪既遂 B. 甲构成故意杀人罪未遂 C. 甲构成过失致人死亡罪 D.
父亲构成过失致人死亡， 重罪处罚 【答案】A
【逐项解析】本题考察对象错误问题和刑法中的因果关系问题。具体的事实 错误中的对象错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象 与乙对象体现相同
甲对林某构成故意杀人罪未遂， 应择一
对自己的
的法益，行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成 的情况。例如，行为人本欲杀甲，黑夜里误将乙当作甲进行杀害。根据法定 符合说，刑法规定故意杀人罪是为了保护人的生命，而不只是保护特定的甲 或者特定乙的生命，因此，只要行为人主观上想杀人，而客观上又杀了人， 那么就符合故意杀人罪的构成要件，成立故意杀人罪的既遂，这样 被排除了。
本题考察的另外一个知识点是刑法中的因果关系问题，即“乙的父亲患有严 重心脏病，因听到枪声后过度惊吓死亡”这一事实是否可以评价为甲的开枪 射击行为的结果。对因果相当性的判断，要具体分析三个方面的情况：一是 行为导致结果发生的概率的大小，二是介人情况的异常性的大小，三是介人 情况对结果的作用大小。开枪射击是一种高度危险的行为，心脏病作为一种 介入因素并非异常，因此本题中的甲应当对结果负责。这样
B选项就被排除
C选项就
To既然对象错误不影响甲符合故意杀人罪，因果关系也具有相当性，甲就 应当对父亲的死亡结果负责，成立故意杀人罪的既遂，选项
A正确。
很多考生会认为 D项为正确选项。根据具体符合说，由于行为人本欲杀甲， 而客观上却杀害了乙，二者没有具体地相符合，行为人对甲应成立故意杀人 未遂，对乙应成立过失致人死亡。但现在的具体符合说论者也都认为，这种 对象错误并不重要因而不影响故意犯罪既遂的成立。所以，就这种对象错误 而言，具体符合说与法定符合说的结论完全相同。选 法定符合说的内涵。
【常见错误】不能够深刻的理解法定符合说。
6. 甲将汽车停在自家楼下，忘记拔车钥匙，匆匆上楼取文件，被恰好路过的 乙发现。乙发动汽车刚要挂档开动时，甲正好下楼，将乙抓获。关于乙的行 为，下列哪一选项
D的考生没有认真领会
是正确的？ A. 构成侵占罪既遂 B. 构成侵占罪未遂 C. 构成盗窃罪既遂 D. 构成盗窃罪未遂 【答案】D
【逐项解析】本题考察盗窃与侵占的区别以及盗窃罪既遂的标准。本题考点 一为盗窃与侵占的区别。两者之间的关键区别在于究竟财物属于谁占有。如 果财物还属于甲占有，乙的行为属于盗窃；如果汽车不再属于甲占有，乙的 行为可能构成侵占遗失物，而成立侵占罪。刑法上的占有应当在客观上对物 具有实际的控制与支配，并且，这种控制支配不以物理的、有形的接触管领 为必要，而应当根据物的性质、形状，物存在的时间、地点，以及人们对物 的支配方式和社会习惯来判断。这以对物有事实上管领支配的状态，居于处 分的地位为以足。当然，这不一定是法律上有权的支配处分地位，而以事实 上能够支配处分为必要。刑法上的占有还要求占有的意思。当然，这里的占 有意思不要求是具体的意思，也不以有为自己占有的意思为必要，而是概括 的、抽象的意思，而且该意思既可能有明确的支配意识，也可以是潜在的、 甚至推定的支配意思。本案中甲具有占有的事实与占有的意思，汽车并非遗
失物，乙的行为应当构成盗窃罪，这样 A和B就可以被排除。盗窃罪的既遂 标准原则上应是失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为 人是否控制了该财物，都应当认定为盗窃既遂。所应注意的是，在认定盗窃 罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质
、形状、体积大小、被害人对财
物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。如在商店行窃，就体积很小 的财物（如戒指）而言，行为人将该财物夹在腋下、放入口袋、藏入怀中时就 是既遂；但
就体积很大的财物 （如冰箱）而言，一般只有将该财物搬出商店才 能认定为既遂。再如盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人可以出入的，则 将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂；如果工厂的出入相当严格，出入 大门必须经过检查，贝U只有将财物搬出大门外才是既遂。又如间接正犯的盗 窃，如果被利用者控制了财物，即使利用者还没有控制财物，也应认定为既 遂。在该题中乙发动汽车刚要挂档开动时，
理应认定盗窃未遂，选项 D为正确答案。
【常见错误】不能区分刑法上的占有的含义和民法上的占有；不能准确的把 握失控说的含义。 7.
了赵某的钱包，钱包里
有1万元现金，张某将其占为己有。关于张某取财行为的定性，下列哪一选 项是正确的？ A. 构成抢劫罪 B. 构成抢夺罪 C. 构成盗窃罪 D. 构成侵占罪 【答案】C
【逐项解析】本题考察丧失意识的人的占有问题和因果关系问题。首先，张 某的暴力行为与后来取得钱包的行为没有因果关系， 故选项A错误。本案与本卷单选第一题的选项
因此不能认定为抢劫罪，
张某出于报复动机将赵某打成重伤，发现赵某丧失知觉后，临时起意拿走 被害人的财物尚未处在失控状态，
A几乎一模一样：甲为抢劫而
殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲 拾得钱包
后离开。都是属于前面暴力行为与后面取得财物行为没有因果关系 的情况。因此，选项A是错 误的。考生应当区分开行为人意图夺取财物而杀 害对方，之后取得被害人生前占有的财物的情况，对于这种情况，只构成一 个抢劫罪。
本题的第二个考点在于被害人昏迷后，钱包究竟归谁占有。如果认定钱包归 赵某占有的话，此时张某的行为构成盗窃罪。如果认为钱包属于遗失物的话， 张某的行为属于侵占罪。 对于昏迷者财物的占有者归属问题，
刑法理论认为:
如果行为人杀人后短时间内产生取得财物的故意，从整体上观察，昏迷者仍 然占有财物，如果行为人取得财物，构成盗窃罪，如果在被害人昏迷后经过 较长时间才产生夺取财物的故意，则应当解释为侵占罪。因此，本案中的张 某应当认定为盗窃罪，选项 C为正确答案，而选项 D为迷惑性选项。至于选 项B,很明显属于错误答案。抢夺罪属于对物暴力的犯罪，行为人以平和的 手段取得财物，本案中没有对物暴力的问题，应当予以排除。
&关于数罪并罚，下列哪一选项是错误的？
A. 甲在刑罚执行完毕以前发现漏罪的， 应当按照”先并后减”的原则实行数罪 并罚
B. 乙在刑罚执行完毕以前再犯新罪的， 应当按照”先减后并”的原则实行数罪 并罚
C. 丙在刑罚执行完毕以前再犯新罪，同时又发现漏罪的，应当先将漏罪与原 判决的罪实行”先并后减
”；再对新罪与前一并罚后尚未执行完毕的刑期实行
”先减后并”
”先并后减”轻
D. ”先减后并”在一般情况下使犯罪人受到的实际处罚比 【答案】D
【逐项解析】《刑法》第六十九条规定：判决宣告以前一人犯数罪的，除判 处死刑和
2007年国家司法考试试卷二真题解析
