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当代中国贪污贿赂犯罪刑法完善探讨

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部分的恢复作用,且现行刑法对于行贿罪的从宽处罚条款采取的是“可以型”的规定方式,法官可以根据案件的情节综合考虑是否对行贿人免除处罚,不会造成助长行贿风气的现象。特别是在《修九(草案)》拟规定贪污受贿犯罪的事后恢复条款的情况下,从法定刑协调的角度考虑,没有必要对行贿罪的从宽处罚条款进行修改,因为现行刑法规定的行贿罪的从宽处罚条款从性质上看同样属于事后恢复条款。

三、我国贪污贿赂犯罪刑法完善前瞻

《修九(草案)》对贪污贿赂犯罪的修改为惩治腐败犯罪提供了坚实的法律基础,对新时代我国反腐工作的开展以及反腐刑事法治的完善起到深远的影响。不过《修九(草案)》对于贪污贿赂犯罪的修改并非完美,仍然存在完善的空间

(一)应扩大贿赂犯罪的对象范围

现行刑法将贿赂犯罪的犯罪对象限定为“财物”。随着社会的不断发展,贿赂的范围已经不限于单纯的财产。关于在扩大贿赂范围这一点上,刑法学界已经基本达成了共识,但是对于贿赂具体扩大至财产性利益还是依照《公约》的规定扩大至不正当好处,刑法学界存在争议。这种争议的本质在于:贿赂犯罪的对象能否包括非财产性利益。有学者认为,目前我国不宜将非财产性利益纳入贿赂范围。原因在于

非财产性利益,如性贿赂等很难量化和计算,在司法实践中不容易把握,可操作性不强[6]。

笔者认为,贿赂范围的确定要依据贿赂犯罪的本质。贿赂犯罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的不可交换性,其本质是以权换利的犯罪,所以只要是符合这一本质特征的贿赂对象均应当包含在贿赂范围之内。现实生活中新的贿赂手段层出不穷,如提供装修、性贿赂等,这些行为均符合以权换利的本质特征,如果不对其予以惩罚必将放纵犯罪。鉴此,从严密贿赂犯罪刑事法网,全面预防和惩治贿赂犯罪的角度出发,应该参考《公约》关于贿赂范围的规定,将贿赂的范围扩大至“利益”或者“好处”,以使其涵盖非财产性利益。扩大贿赂范围后,并不会出现认定模糊、不易操作的局面,只要严格把握贿赂犯罪以权换利的实质,就能准确地予以认定和判断。

(二)分立贪污罪、受贿罪定罪量刑标准

现行刑法对贪污罪和受贿罪采取了相同的定罪量刑标准,《修九(草案)》也未作出调整。笔者认为,两罪定罪量刑标准完全一致并不合适,因为其无论是在侵犯的法益、社会危害性程度以及犯罪黑数等方面均存在差异,因此应当分立两罪的定罪量刑标准,对于受贿罪设立严于贪污罪的定罪量刑标准。

第一,两罪侵犯的法益不同。贪污罪侵犯的是为双重法益,即侵犯了职务行为的廉洁性也侵犯了相关单位的财产所有权。从刑法将贪污罪设置在贪污贿赂犯罪一章来看,刑法设立贪污罪的目的,重点是保护职务行为的廉洁性,相关单位的财产所有权仅为贪污罪所保护的次要法益。与贪污罪不同,受贿罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的不可交换性。这种法益是超个人法益。国家工作人员行使职务行为的宗旨在为国民服务,在其已经取得相应工资报酬的情况下,不能再收受公民或者其他单位给予的职权行为的报酬。

第二,数额在两罪的社会危害性程度评价体系中的所起作用不同。贪污罪的行为人如果及时退还贪污款项可以很大程度减少和避免造成公共财产的损失,这一特点决定了数额是贪污罪社会危害性的集中体现。与贪污罪不同,数额对于受贿罪的社会危害性程度的判断远不如贪污罪那么重要,其更多的要结合犯罪情节、危害后果等因素综合判断。通常情况下,受贿罪的社会危害性大于贪污罪,因为相关人员通过职务行为为他人谋取不正当利益,往往会给国家、社会和他人造成重大的损失,所以受贿罪的定罪量刑标准应当严于贪污罪。

第三,两罪的犯罪黑数不同。受贿行为往往在比较隐蔽的场所进行,受贿人与行贿人作为利益共同体很难攻破,导致受贿罪的侦查难度很大,往往要依靠言词证据定案,受贿罪的犯罪特点导致受贿罪的犯罪黑数往往很大[7]。与受贿罪不同,由于犯罪对象的特殊性,贪污

罪往往存在较多的直接和间接证据,侦破案件相对容易,加之财务制度的不断完善,贪污行为实施愈发困难,故而犯罪黑数相对受贿罪要少很多。

综上,贪污罪与受贿罪存在较大差异,适用相同的定罪量刑标准很难得出公正的结果。建议国家立法机关在修改刑法时对两罪的定罪量刑标准予以分立,对受贿罪设置更为严格的定罪量刑标准,以确保刑法的公平公正。

(三)废除受贿罪“为他人谋取利益”的要件,修改行贿罪“为谋取不正当利益”的要件

现行刑法将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件,但是从司法实践的情况来看,将“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件弊多利少,与国际社会刑事立法背道而驰。第一,造成受贿罪取证难度加大。在“为他人谋取利益”作为受贿罪必备要件的情况下,除了要查明受贿人非法收受贿赂以外,还必须查清受贿人是否为行贿人谋利。在受贿案件中,国家工作人员的犯罪手段往往隐蔽高明,“为他人谋取利益”常常采取旁敲侧击的方式来达到心照不宣的目的,因此收集“为他人谋取利益”的证据难度较大。第二,关于“为他人谋取利益”属于客观要件还是主观要件,刑法学界存在争议,司法实务部门适用起来也是千差万别。在客观上认定还是在主观上考量,需要法官在办案

过程中充分结合案情,行使法定裁量权予以认定,难免发生因认识不同而造成对性质相同、情节类似的案件在判决结果上大相径庭,严重影响司法的严肃性与公正性。第三,《公约》以及域外国家的立法,如美国、日本、德国等对受贿罪均没有“为他人谋取利益”的要求,而是更多的考虑了受贿对于职务行为不可收买性的损害。我国在将来修改刑法时,应该参照其他先进国家立法体例,考虑取消受贿罪中以“为他人谋取利益”的构成要件。

与受贿罪相对应,刑法将“为谋取不正当利益”规定为行贿罪的主观构成要件。行贿罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性,行为人为了谋取正当利益,给予国家工作人员好处的行为,同样侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性,在性质上同样符合钱权交易的本质。现行刑法不当地缩小了行贿罪成立的范围,未来应考虑借鉴《公约》的规定,将“为谋取不正当利益”修改为“为谋取利益”,即无论行贿人谋取的利益是否正当,如行贿人符合晋级、晋升的条件,但是为了自己更有把握,而给予国家工作人员以好处的,均不影响行贿罪的成立。

(四)废除贪污受贿犯罪的死刑规定

现行刑法在贪污受贿犯罪的刑罚设置方面十分严苛。在如此严厉的刑罚之下,腐败犯罪并没有得到很好的遏制,我国腐败犯罪仍然呈

当代中国贪污贿赂犯罪刑法完善探讨

部分的恢复作用,且现行刑法对于行贿罪的从宽处罚条款采取的是“可以型”的规定方式,法官可以根据案件的情节综合考虑是否对行贿人免除处罚,不会造成助长行贿风气的现象。特别是在《修九(草案)》拟规定贪污受贿犯罪的事后恢复条款的情况下,从法定刑协调的角度考虑,没有必要对行贿罪的从宽处罚条款进行修改,因为现行刑法规定的行贿罪的从宽处罚条款从性质上看同样属于事后恢复条款。三、我国贪污
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